Grundsätzlich wird bei Schutzrechtsverletzungen (Markenverletzung, Designverletzung, Patentverletzungen etc.) aber auch Wettbewerbsverstößen von dem Unterlassungsschuldner gefordert, dass dieser eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt. Es gibt nun verschiedene Formen der sogenannten Strafbewehrung. Es ist grundsätzlich dem Unterlassungsschuldner freigestellt, welche Art und Weise der Strafbewehrung er wählt. Im Gegenzug dazu hat der Unterlassungsschuldner aber auch das Risiko einer nicht aussreichenden Strafbewehrung zu tragen.
Am wenigsten Risiken geht der Unterlassungsschuldner ein, wenn er die von dem Abmahnenden vorformulierte Klausel verwendet, denn dieser wird sich nicht darauf berufen können, dass diese nicht ausreichend sei, wenn er diese doch selbst vorgegeben hat. Andererseits ist die Wahrscheinlichkeit groß, dass der Unterlassungsgläubiger sich mehr versprechen lässt, als eigentlich erforderlich ist.
Des weiteren will der Unterlassungsgläubiger grundsätzlich eine eventuell fällig werdende Vertragsstrafe ohne großen weiteren Aufwand und Risiko einfordern können. Deswegen werden von Unterlassungsgläubigern grundsätzlich bezifferte Vertragsstrafen gefordert, wie z.B. „… für jeden Fall der Zuwiderhandlung ist eine Vertragsstrafe von 10.000 EUR zu zahlen“.
Diese Klausel hingegen berücksichtigt nicht, dass nicht jeder Verstoß gegen eine Unterlassungserklärung gleich schwer zu bewerten ist. Hier hat sich in der Praxis der sogenannte neue „Hamburger Brauch“ herauskristallisiert. Hier lautet die Klausel so, dass sich der Unterlassungsgläubiger für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung eine angemessene Vertragsstrafe versprechen lässt, deren Höhe von dem Unterlassungsgläubiger bestimmt und deren Angemessenheit ggfs. vom zuständigen Gericht überprüft werden kann.
Hier kann man auch eine Höhe der zu bestimmenden Vertragsstrafe einsetzen, bis zu der maximal die Vertragsstrafe angesetzt werden darf. Hier wird man von einem Betrag von etwa 1/4 über dem sonst im Rahmen einer starren Vertragsstrafklausel festzusetzenden ausgehen müssen. Diese Begrenzung empfiehlt sich zur eigenen Absicherung, damit bereits ein Anhaltspunkt für die eventuell fällig werdende Vertragsstrafe (sog. Ankerwirkung) vorhanden ist.
Änderungen in der vorgefertigten Unterlassungserklärung müssen jedoch mit Bedacht durchgeführt werden, da sonst die Ernsthaftigkeit der Unterlassungserklärung in Zweifel gezogen werden kann und somit die Wiederholungsgefahr nicht ausgeräumt wird.